专利文献和科技期刊佐证公知常识的合理性探析
发布于2012-08-15
根据创造性的评述，当区别技术特征为公知常识时，技术方案不具备创造性，因此，公知常识在发明专利创造性的判断过程中有着举足轻重的作用。对于如此重要的概念，《专利审查指南2010》（以下简称为“审查指南”）中却没有给出明确的定义和精确的范围，长期以来引起了业内相当多的困惑，也导致审查员和申请人之间的一定分歧。为此有学者主张将专利文献和科技期刊等科学出版物纳入公知常识的范畴。与此相反，也有学者认为现行审查指南中公知常识的外延已经过于宽泛，不但教科书、工具书之外的内容不应认定为公知常识，即使教科书、工具书内记载的内容也应排除在公知常识之外。针对这种分歧，本文试图对审查指南关于公知常识现行规定的合理性进行探讨，进而研究专利文献和科技期刊是否应当纳入公知常识性证据范畴。
一、中美日欧公知常识举证范围的对比
中国的专利法并没有对公知常识给出一个明确的定义，而仅仅在审查指南中以例举的形式来表达了公知常识。审查指南第二部分第四章创造性第3.2.1.1 节：所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。审查指南第四部分第八章第4.3.3节规定：当事人可以通过教科书或者技术词典、技术手册等工具书记载的技术内容来证明某项技术手段是本领域的公知常识。《审查操作规程（实质审查分册）》：所述区别特征为公知常识，例如，所属领域中用于解决发明所解决的技术问题的惯用手段，教科书或者工具书等中披露的解决发明所解决的技术问题的技术手段，或者教科书、工具书中为解决相关技术问题而引用的其他文献披露的内容。2002年《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定了“众所周知的事实”、“自然规律及定理”等可以由法庭直接认定，但是没有对专利涉及的“公知常识”的定义和范围作出规定。
美国《审查指南》从四个方面对审查员依据公知常识作出驳回提供了指导，主要包括：A、确定何时在没有文献证据支持审查员结论的情况下做出审查通知书是适当的。审查员近采取没有文献证据支持的审查通知书，其中断定为本领域众所周知的或本领域的公知常识的事实能迅速且毫无疑问地证明为公知的。仅依据没有记录性证据支持的本领域公知常识作为驳回基础的主要证据是不适当的。B、如果审查通知书采纳了一个未得到文献证据支持的事实，支持这种决定采用该通知书的推理技术思路必须是清楚无误的。必须在记录中有某种形式的证据支持公知常识的认定。C、如果申请人质疑一种事实断定为审查通知书不适当或基于公知常识不适当，审查员必须用充足的证据支持这种裁决。
在日本的专利法规中，不采用公知常识的概念，而是采用周知技术、惯用技术的概念。日本专利局的审查、审判中将文献作为证据认定周知技术时，原则上需要多篇文献，当其为专利文献时，一般引用2-3篇文献；在其为教科书等文献时，有一件即可认定为周知技术。在非教科书文献场合，原则上需要多篇，但是，仅一篇来说，如果在专利申请之前公布也可以认为是周知技术。是否可以根据2-3篇专利文献佐证周知技术，要结合具体案情和其技术领域的技术水平来判断，应先判断其为周知技术，再用2-3篇文献佐证；而非由于有2-3篇文献佐证，就判断其为周知技术。
欧洲专利局《审查指南》规定，公知常识通常是指基本手册、专论和教科书中包含的与主题相关的信息。作为例外，如果本发明研究领域非常新，在教科书中没有相关的技术知识，则公知常识还可以是包含在专利说明书或科学出版物中的信息。
纵观中美日欧专利法规，虽然有关公知常识的规定并不完全相同，但是大体上均对专利文献和科技期刊用于佐证公知常识持有限许可的态度，既没有明确鼓励大举使用，也没有旗帜鲜明的予以反对。中国审查指南采取了和美日欧类似的有限许可的态度，并且历经多次对审查指南的修订，都没有将专利文献和科技期刊明确写入审查指南，这么做有着深刻的内在原因，下面通过实际案例进行深入分析。来源：中国知识产权杂志
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